サッカーで相手チームのオフサイドトラップ戦法で負けたチームの監督が「そもそもオフサイドというルールがあるなんておかしい」と言ったら無能扱いされてしまうでしょう。同様に、他社から特許攻撃を受けている企業が「今の特許システムはおかしい」と言っても、自社の特許戦略がちゃんとしてなかったことを公言しているに過ぎません（もちろん、Googleのことを指して言っています）。

とは言え、そもそも今の特許システムは本当にあるべき姿なのかという議論は当然に必要です。サッカーもその誕生以来ルールは変わってきているわけですから、ルールをどう変えるべきかという議論をするのは当然です（ただし、個々のゲームの話をしている時に、ルール設計というメタな話を持ち出すことは「スレ違い」とうことです）。

ルールがどうあるべきかという話で言えば、現在の特許システムに問題なしと考えている人は（一部のパテントトロールを除いて）ほとんどいないでしょう。企業が特許訴訟合戦で疲弊し、真のイノベーションが阻害されていることは否定できません。特に、 ソフトウェア特許が問題ではないか、ソフトウェアに特許権を与えるべきではないのではないかと主張する人も少なからずいます。

現行の特許制度を批判する場合では、具体的にどの点に反対するのかを明確化する必要があると思います。漠然と「特許はよくない」では話が進みません。少なくとも、自分が以下のどの立場にあるのかを認識した上で意見を述べるべきと考えます。

１）そもそも特許制度自体に反対する
アイデアは自由に流通すべきであって（たとえ期間限定であっても）アイデアの独占を許す特許制度自体が問題であるという考え方です。確かに、哲学的議論として、あるいは、思考実験として議論するのであれば興味深い課題と言えますが、現実的議論としては意味がないと思います。また、特許制度がなくなればイノベーションがより流通するようになるという考え方も疑問です。アイデアが模倣され放題なのであれば、経済的に合理的な行動はアイデアを秘匿化することであり、イノベーションの流通がかえって阻害される可能性もあります。さらに現実的に言えば、仮に特許制度が撤廃されたとしたならば、喜ぶのは一部の新興国だけで我が国の国益は大きく損なわれてしまうでしょう。

２）現在の独占権に基づいた特許制度に反対する
現在の特許制度は（そういう意味では著作権制度も）基本的に所有権に類似した独占権を付与することをベースにしています。しかし、必ずしもそうでなければいけないわけではありません。たとえば、特許権を他者の実施を差し止めできる禁止権ではなく、報酬請求権として発明者へのインセンティブとする考え方もあります。そこまでドラスティックにしなくても、たとえば、（特に、権利者が自分で発明を実施していない場合）強制ライセンスを裁判所がより積極的に設定できるような制度改革を行えれば、現状の問題はある程度改善されると思います。

３）ソフトウェア特許に反対する
そもそもソフトウェアに特許を与えることに反対するという立場です。しかし、この立場を取るのならば、なぜ他の産業分野とソフトウェアを区別しなければいけないのかという疑問に答える必要があります。お米をおいしく炊ける温度調整ができる炊飯器の発明があったとして、それをハードウェアで実装すれば特許の対象になり得るのに、ソフトウェアで実装すると特許の対象にならないというのではつじつまが合いません。なお、アルゴリズムそのものに特許を与えるのはおかしいという意見が聞かれることがありますが、現在では、基本プロパテントの米国においてすらもアルゴリズムそのものに特許が与えられることはありません。

４）自明なソフトウェアのアイデアに特許が付与されることに反対する
自明なアイデアに特許という独占権が与えられてしまうとイノベーションが阻害されてしまうのは否定できません。しかし、これは別にソフトウェアに限らず、あらゆる技術分野に当てはまる話です。ソフトウェアに関する特殊事情で言うと、他の産業分野（機械、化学、電機等々）と比較して歴史が浅いため、文献の蓄積が薄く、かつ、特許庁の担当者の経験も浅いために、進歩性を欠く発明に特許が付与されてしまうケースが多い時期があったとは言えるでしょう。一般に、1990年代に付与されたソフトウェア関連特許（特に米国）は、進歩性に疑問があるものが多いと言えます（私見では、たとえば本ブログで紹介したこの特許など）。

ここで、特許の進歩性を判断する基準となるのは、今現在ではなく、出願時点であるという点にも注意が必要です。10年以上前に出願された特許を今の目で見れば当たり前のように見えるのは当然です。たとえば、Appleのオートリンク特許に対して「こんなのは携帯でもやってる」と言ったりする人がいたりしますが、この特許の出願日はi-modeのサービス開始よりはるか前です。これほど昔の特許ではなくても、「コロンブスの卵」的に誰かが思いついたアイデアを後付け（hindsight）で判断すると進歩性がないように見えてしまいがちである点には注意が必要です。

私自身の立場を言えば、（当然ながら）４、そして、より長期的には２ということになります。一般によく見られるパターンは、ソフトウェア特許に反対（３の立場）と言いながら、その根拠として特定のソフトウェア特許に進歩性が欠けている（４の立場）を主張しているケースです。

たとえば、ソフトウェア特許に対する批判的な書籍の「古典」として今野浩先生の『カーマーカー特許とソフトウェア―数学は特許になるか』（絶版）がありますが、この本でも、アカデミックな研究成果で特許を取るのが問題なのか、ソフトウェア（アルゴリズム）に特許権を与えるのが問題なのか、カーマーカー特許という特定の特許の進歩性がないのが問題なのか、が場所によって使い分けられており一貫していないという印象を持った記憶があります（なお、本としては大変おもしろくためになりますので、入手できた方は一読をお勧めします）。