今までも何回か書いている音の商標の件（過去記事1、過去記事2）、一般メディアでも数多くカバーされています。たとえば、産経新聞の記事では以下のような記載が見られます（この「知財専門家」とは私のことではありません）。

音の商標では、芸人の一発芸など楽譜にならない音も商標としての用途が認められれば登録対象になるが「出願が出てくるかは未知数」(知財専門家)。

確かに音の商標はMP3音源と言葉による説明があれば楽譜がなくても出願可能であり、識別性等その他の要件が揃っていれば商標登録は可能です。問題はそれに意味があるのかということです。

例として、日本エレキテル連合の「ダメよ〜ダメダメ」の彼女達自身による音声を商標登録出願したとしましょう（もう古いですがあくまでも例なので）。事務所による正規の出願であれば登録される可能性は高いと思います（厳密に言うと、森進一の「年上の女」の作詞家の著作権との抵触なんて話があるかもしれませんがクリアーされたものと仮定します）。

しかし、仮に無事登録されて商標権が生じたとしても、これによって他の芸人が「ダメよ〜ダメダメ」のネタをパクるのを禁止することは困難です。

商標権は、特定の言葉やマーク（そして、音声）の使用全般を独占できる権利ではありません。それらの言葉、マーク、音声を商品やサービスの標識として使用できる権利です。これはなかなか説明しにくいポイントなのですが、「hogehoge印の（商品名またはサービス名）」と言ってすっきりするようであれば、hogehogeは商標として使用されていると言えます。

たとえば、「ダメよ〜ダメダメ」の音声商標がアイスクリームを指定商品として登録された（いわゆるタイアップ商品的なケースです）とすると、他人が「ダメよ〜ダメダメ」と似た音声を使ってアイスクリームのCMをしたり、販売したりすることを禁止できます(つまり、「ダメよ〜ダメダメ印」のアイスの販売等を禁止できます)。なのでタイアップ商品の模倣を防ぐ点では意味があります。しかし、他人が、芸の中で「ダメよ〜ダメダメ」と口に出すのは商標としての使用ではないので、そもそも商標権の及ぶ範囲ではありません。

ではネタのパクリを防ぐ他の手立てはないかというと、ある程度長いネタであれば言語の著作権（ネタによっては舞踊の著作物）として保護される可能性はありますが、一発芸だとちょっと厳しいと思います。結局、知財うんぬんではなく業界における礼儀に帰着する話ということでしょう。

商標法改正により日本でも音の商標が登録可能になったことはちょっと前に書きました。早速、大幸薬品が正露丸のCMでおなじみのラッパ音メロディを商標登録出願したことを発表したそうです(参照記事)。

念のため書いておくと、この商標が登録されて商標権が発生しても大幸薬品がこのメロディ（軍隊ラッパの食事の合図メロディですね）の演奏を独占できるわけではありません（これは著作権の範疇になります）。あくまでもこのメロディを自社製品の標識として（つまり、商標として）使用できる権利を独占できるだけの話です。

この軍隊ラッパの食事メロディ、てっきりパブリックドメインかと思っていたら、軍人でもあった音楽家須摩洋朔氏（2000年没）の作品（タイトルは「食事」）だそうなのでまだ著作権は存続しています。大幸薬品は権利者（の遺族）からライセンスを受けているのでしょう（追記：この曲はJASRACに信託されているようなので所定の使用料さえ払えば自由に使えるものと思われます。）

一般論として、まだ著作権が残っている音楽の著作物を音の商標として出願するとどうなるかを検討してみようと思います。

特許庁の商標審査基準では、音の商標と著作権との間の問題について特別扱いしているわけではないので、一般的な商標登録出願と著作権の関係に準ずることになるでしょう。

商標法上は他人の著作権を侵害する商標は登録しないという規定はありませんので、他人が著作権を有する音楽を音の商標として出願した場合に、そのまま登録されてしまう可能性はあります（そもそも、特許庁の審査官にあらゆる音楽の著作権を侵害しないことを調査せよというのも無理な話です）。とは言え、明らかに他人の著作権を侵害する音楽を含む商標（たとえば、ディズニーと関係ない人が「レットイットゴー」のメロディをそのまま出願したようなケース）については、商標法4条1項7号（公序良俗違反）を理由として拒絶されることになる可能性が高いです。

第四条 次に掲げる商標については、前条の規定にかかわらず、商標登録を受けることができない。(中略)
七 公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標

ここでの「公序良俗違反」とは別にわいせつ物等に限った話ではなく、審査官がこの商標を登録すると社会的にまずいと判断した場合に適用されます（たとえば、歴史上の著名人物を勝手に商標登録出願するとこの条文を理由に拒絶され得ます）。

では仮に登録されてしまうと商標権により著作権がオーバーライドされてしまうかというとそのようなことはなく、出願前に発生していた著作権と抵触する時は商標を使用できないという別の調整規定（商標法29条）があります。この場合には、せっかく金を払って商標登録をしても実際には（著作権者の許諾がない限り）使えないということになります。

第二十九条 商標権者、専用使用権者又は通常使用権者は、指定商品又は指定役務についての登録商標の使用がその使用の態様により(中略)その商標登録出願の日前に生じた他人の著作権と抵触するときは、指定商品又は指定役務のうち抵触する部分についてその態様により登録商標の使用をすることができない。

他人の音楽を勝手に商標登録出願するというケースは現実にはあまりないと思いますが、たとえば、広告主が、サウンドロゴの作曲を他人に依頼して、著作権契約関係を明確にしないまま、音の商標として登録してしまったた等のケースでは問題になり得るかもしれません（これに関連して大昔に書いたブログ記事）。