2010年1月1日より施行予定の著作権法改正に関する解説が文化庁のサイトに載っています。関心のある方は是非ご一読をお勧めします。

やはり最も興味深いポイントは「ダウンロード違法化」だと思いますが、これに関して、以下のようなQ&Aが載っています（下線は原文ママ、太字は栗原による）。

問11
違法なインターネット配信からの音楽・映像のダウンロードが違法となったことにより，インターネット利用者が権利者からいきなり，著作権料の支払いなど損害賠償を求められることはありますか。（第30条1項3号）

答
インターネットでは一般に，あるサイトからダウンロードを行っている利用者を発見するのは困難です。また，権利者がサイト運営者に対して，ダウンロードを行った利用者を特定するための情報開示を請求することができる制度はありません。

権利者団体においては，今回の改正を受けて，違法に配信される音楽や映像作品をダウンロードする行為が正規の配信市場を上回る膨大な規模となっている状 況を改善するため，違法なダウンロードが適切でないということを広報し，違法行為を助長するような行為に対しての警告に努めるものとしており，利用者への損害賠償請求をいきなり行うことは，基本的にはありません。仮に，権利行使が行われる場合にも，事前の警告を行うことなど，慎重な手続を取ることに努めるよう，文部科学省から権利者団体に対して指導する予定です。

もし，違法ダウンロードを理由とした損害賠償などの名目で，支払の請求がいきなり送りつけられた場合は，悪徳事業者による架空請求詐欺（振り込め詐欺） である疑いがありますので，文化庁著作権課や関係する権利者団体の相談窓口に問い合わせるなど内容をよく確認し，すぐに現金を支払うことのないようご注意 ください。

下線部の表現は「基本的に」、「予定です」等となっていることから絶対にこのような運用が行なわれるという保証はないわけですが、これが文化庁の公式ページにある情報であることを考えると、「ダウンロード違法化」の規定はできるだけ警告規定に留めたいという意思が感じられると思います（当ブログの過去エントリー「違法ダウンロードが社会正義に反しないとはどういうことか」も参照下さい）。

ところで、上記引用の太字部分（「あるサイトからダウンロードを行っている利用者を発見するのは困難」）は結構重要だと思います。証拠調べという観点から言うとアップロード（より正確には送信可能化）とダウンロードはかなり違います。送信可能化行為については、ネット経由で著作物がダウンロード可能になっていることを（権利者の合意の元に）試してみればすぐに証拠がつかめます（実際、違法アップロード者の検挙はこういうプロセスになっているはずです）。その一方で、ダウンロード行為の証拠をつかむには、通信路の盗聴、ハニーポット、パソコンの押収等が必要となるでしょう。警察が行なうことすら難しい行為なので、民事の枠組みでこれらが正当化されることはないと思います。他に考えられる可能性としては、違法アップロード者のパソコンが押収されてダウンロード・ログが明らかになるケースくらいでしょうか？

著作権法の解釈におけるダウンロードが「私的目的複製」というのは屁理屈のように思われるかもしれませんが、こういう視点で見ると、送信可能化（アップロード）行為とは異なり、かなり「私的」な要素が強いです。そもそも、どの教科書を見ても著作権法において「私的目的複製」が許される理由として、（現実的に見て）権利侵害のチェックが困難という点が挙げられています。ダウンロードについてもこれは当てはまるでしょう（ただし、P2Pからのダウンロードはダウンロード即送信可能化となり得るので別論）。

なお、MIAUが「ダウンロード違法化」に反対していたにもかかわらず法律改正が成立してしまったことについて「MIAUの努力は無駄だった」という主張をする人もいるかもしれませんが私はそうは思いません。MIAUが一定のポジションを取ってくれたおかげで「ダウンロード違法化」の規定が警告規定に留まったとも考えられます。「MIAUが反対しなくても今のような形に決まっていた」という主張もあるかもしれませんが、今となっては結果論だと思います。

もちろん、実質上の警告規定に留まっているからといって違法ダウンロードを「その事実を知りながら」行なう行為をやって良いということではありません。法の意思を尊重した行動が求められるのは当然です。不正競争防止法上刑事罰がないからと言って、サイバースクワッティング行為をどんどんやって良いというわけではないのと同じです。

CNET Japanの『「違法ダウンロードは社会正義に反さないが、権利者に悪影響」–文化庁』という記事で文化庁の川瀬真氏が来年施行の著作権法改正について「個人の（違法）ダウンロード行為が社会正義に反しているということではなく、それらが積もることで権利者などに悪影響を与えているということ」というように説明されています。ニュアンス的には「社会正義に反しない」というよりも「社会正義に反するとまでは言えない」だと思いますが、この発言の真意は違法ダウンロード行為に刑事罰が適用されないことの根拠を説明したということでしょう。

刑事罰がないとは具体的に言うと、警察による取り調べや逮捕を受けることがない、罰金・禁固・懲役等を受けることがないということです（この辺については過去の拙ブログ記事『借金を返さないことは犯罪ではない』を参照）。もちろん、民事上の損害賠償の責は負います。また、ダウンロードしたコンテンツの削除は命じられるでしょうし、再発防止ということでパソコンの没収が命じられる可能性がないわけではありません（これは、著作権法の112条の規定によります）。

これに対して通常の著作権侵害は刑事罰が適用されます。たとえば、JASRACに著作権使用料を払わないことでライブハウス経営者が逮捕されてしまったケースもあります（参考ブログ記事）（これなどは民事訴訟によって売り上げを差し押さえれば済むような気がします）。

従来からある著作権侵害と違法ダウンロードの間でバランスが取れていない感もありますが、「わるいことをしたらけいさつにつかまるのはあたりまえ」という発想は小学生までで、近代国家では刑事罰は最小限にするのは基本（特に、一般消費者が対象となり得る罰の場合）ですので、まあ妥当な判断と言えるかと思います。

ところで、他にも違法行為としては定められているが社会正義に反するほどではない（刑事罰の適用がない）という規定の例を、IT＋知財の分野で探してみると、不正競争防止法に定められたドメイン名の不正取得いわゆるサイバースクワッティングなどがあります。

不正競争防止法3条2項12号 　不正の利益を得る目的で、又は他人に損害を加える目的で、他人の特定商品等表示（人の業務に係る氏名、商号、商標、標章その他の商品又は役務を表示するものをいう。）と同一若しくは類似のドメイン名を使用する権利を取得し、若しくは保有し、又はそのドメイン名を使用する行為

これまた、たとえば、シャネルの看板でスナックを営業して商標権侵害の罪で逮捕されてしまうケースもある一方（参照記事）で、chanel.netというドメインを取得してWebサイトを開設してもドメイン登録を取り消されるくらいで済むというのはバランスが取れていない感もありますが、まあ、法律としてはこうなっているということです。