昆虫の交尾写真は著作物なのか

「昆虫交尾図鑑」という書籍に掲載された昆虫の交尾時のイラストがブログに掲載された写真の無断トレースではないかという事件が話題になっています（まとめサイト）。簡単に検討してみます。

最初の論点は昆虫の交尾写真の著作物性です。著作権法の著作物の定義「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」に当てはまるかどうかです。著作権侵害に関する争いでは、問題とされた対象の著作物性が否定されることも多いです。

しかし、美術館で観賞するような芸術写真でなくても人間の判断が介在して構図やシャッターチャンスが決まった写真であれば、スナップ写真であっても著作物とされるという知財高裁判例（「東京アウトサイダーズ」事件）がありますので、ブログの昆虫交尾写真が著作物であることは否定しがたいと思います。

次の論点は、著作権法上の複製あるいは翻案が成立するかです。この判定要件は依拠性と類似性です。これまた、結局はケースバイケースの判断になりますが、上記まとめサイトに引用された写真とイラストを見る限り、依拠性・類似性共に複製行為があったことは否定しがたいように思えます。昆虫の交尾写真に関するドメイン知識がない者による私見ですが、昆虫には四十八手があるわけではないので交尾写真（イラスト）のバリエーションはある程度限られるとは言え、写真家あるいはイラスト作者の創作的表現が介在する余地は十分にあり、誰が撮っても（描いても）ほとんど同じということにはならないと思います。また、上記まとめサイトによればイラスト作者自身が依拠性については認めているようです。

書籍出版元である飛鳥新社の釈明文がサイトに載っていますが、昆虫写真の著作物性や依拠性の論点には触れず、構図等が微妙に違う（トレースではない）ということを理由に著作権侵害でないことを主張しています。「著作権に詳しい弁護士の検討を経たもの」であるそうなのですが、できればこの弁護士先生の実名入りでの意見を伺いたいです（推測ですが「類似が創作的表現ではなくアイデアの要素にしかなければ著作物としては類似しない」という一般論を述べただけで、このケースへの具体的当てはめを判断されたわけではないのかもしれません）。

なお、もうひとつの論点として著作権侵害でなければ問題ないかという点もあります。

たとえば、市場調査関連の本を文章の部分は一切流用せずに、調査データ部分だけをコピーして別の本を販売したとします。データは著作物ではないので著作権侵害にはなり得ませんが、他人が苦労して集めたデータを勝手に流用して営利行為に使用することは、一般不法行為とされて損害賠償の責を負う可能性があります。これまた、判断はケースバイケースになりますが、昆虫の交尾写真をクローズアップ撮影するのはそれなりの労力を要求されると思いますので、一般不法行為成立の余地はあると思います（これまた、昆虫の交尾写真に関するドメイン知識がない者による私見です）。

飛鳥新社は、元々は「磯野家の謎」で急成長した会社であり、「磯野家の謎」はイラスト等を使わないことでサザエさんの著作権はクリアーしているものの、やはり「便乗」が企業DNAに組み込まれているのかなあという気がします。