前回のエントリーがよい例になると思うので、著作権という権利の特性についてもう少し説明します。

前回述べたように著作権は創作行為により自動的に発生します。ソフトウェア利用許諾等に「本ソフトウェアは著作権法で保護されています」と書いてあることがありますが、これは確認規定であって、このような契約や宣言がなくても、著作権は自動的に発生します。根拠は著作権法の

第二十一条 著作者は、その著作物を複製する権利を専有する。

等々の規定です（厳密に言うと、著作権という権利は法律上はなく、複製権、上演権、公衆送信権等々、利用行為ごとに細かく権利（支分権）が定められています）。

そして、これも前回述べたように、契約によって他人に複製等を許諾することはできますが、契約も何もないデフォの状態では他人は複製等できません（私的使用目的複製等、法律で例外とされているケースを除きます）。

以前、JASRACの警告にもかかわらず、所定の利用料金を支払わずに自分の飲食店でハーモニカの演奏を続けていた店主が警察に逮捕されてしまった事件がありました。この店主にしてみれば自分はJASRACと契約した覚えはないのに何で利用料払わないといけないんだ、何で警察につかまるんだと思ったかもしれませんが、JASRACと契約していないということは上演権の許諾がないので即、著作権侵害になります。そして、故意の著作権侵害には刑事罰が適用されますので、警告の後も演奏を続けていれば警察に逮捕されてしまってもしょうがないと言えます（借金をなかなか返さない（これは完全に民事）という話とは違います）。

なお、小規模な飲食店を警察の力を使って制裁するのは法律的には正しくても社会通念的にどうなのよとか、小規模飲食店はJASRAC利用料減免してもいいいんじゃないかとという話がありますが別論です。また、非営利・無料・ノーギャラの上演は許諾なくできることが別途著38条に定められています。飲食店で客に向けて演奏するのは非営利とは呼べませんのでこの例外規定は適用されません。

一般に、契約行為がなくてもあらゆる人に対して効力を持つ権利のことを物権と言います（典型例は所有権）。著作権は厳密に言えば物権ではないですが「物権的」であるとされています。

ついでに書いておくと、著作隣接権も著作権同様に物権的です。たとえば、レコード制作者は音を固定することで自動的に著作隣接権（通称、原盤権）を得られます。これにより、CDを複製する場合には、著作権者（作詞家・作曲家）だけではなく、原盤権者たるレコード会社（厳密に言えば、さらに実演家の著作隣接権を持っている人）の許諾が必要になります。

出版社に対して著作隣接権を付与せよという話が議論されていますが、これは、出版社にこのような物権的権利を付与せよということを意味します。書籍については、今までは、作家が著作権を持ち、それに基づいた契約によって出版社に出版権を許諾するという流れだったのが、出版社に著作隣接権が付与されるような改正が行なわれると、契約がなくても出版社が著作権と対抗できる強力な権利を自動的に獲得できるようになるわけです（出版社がこのような権利を獲得できるよう必死に法改正を目指しているのもうなずけます）。

物権はきわめて強力な権利なので経済的にも社会的に影響が大きいです。出版社の権利を議論する際には、このような物権的権利の特性を十分に考慮する必要があります。（出版社の権利に関する話はまた後日）。

前回のエントリーに関して何となく予測できた反応がツイッターでありました（何で予測できたかと言うと、私も法律の勉強始める前はこの辺がよくわかっていなかったからであります）。

私企業の規約違反で、刑事的違法性が変わるという立論は変。その企業に「毎日歯を磨きましょう」という規約があったとする。それの違反尊守で、法律の違反尊守は言えない。「料金払ってね」と同じ事で民事の話。

歯を磨くか磨かないかが契約違反（民事）の範疇に留まるのは、歯を磨くか磨かないかによって他人（あるいは当事者）の権利を侵害することがないからです。

では、約束が歯磨きではなく、「私の家に入らないで」というものであったらどうでしょうか？たとえば、女性のアパートに、以前同棲していて別れた男がしつこくやってくるので、男に「二度と部屋に来ません」という約束（＝契約）をさせたものとします。それを無視して男が部屋に入ろうとしたら、これは約束違反（契約違反）であると同時に、住居侵入罪の疑いで警察呼ばれてもしかたがありません。つまり、民事の話に留まりません。

著作権がからむ契約はこのアパートの例に類似しています。たとえば、ソフトウェアの利用許諾に「このソフトウェアは1台のコンピュータにインストールして使用できます。」と書いてあるにもかかわらず、無視して会社中の全PCにインストールすると、これは契約違反であると同時に著作権（複製権）侵害です。故意にやれば犯罪です。

ソフトウェアの利用許諾は、「このソフトウェアをX台のコンピュータにインストールして使用する」等々の条件を守る前提の元にあなたにこのソフトの著作権（複製権）を許諾しますよ、という構成になっているので、この条件を守らない場合には複製権も許諾されず、インストール（複製の一種です）する行為が複製権侵害になるわけです。

著作権は何も手続きを取らなくても創作行為によって自動的に発生します。権利者以外の人が複製・上演・公衆送信等をしようと思うと、権利者に著作権を譲渡してもらうか許諾をもらうかするしかありません（私的使用目的複製等、特別に法律で認められている場合を除きます）。つまり、デフォ状態では他人は何もできない、許可をもらって初めて何かできるのが著作権という権利の特徴です。許可をもらわない限り、デフォでは他人の家には入れないのと同じです。

ということで、著作権がからむ契約に違反する行為をすると、契約違反に留まらず著作権侵害を構成する可能性が高いですし、故意等の条件を満たしていれば民事の世界に留まらない可能性も出てくるわけです。

Spotifyに限らず、権利者側のビジネス上の理由から特定の国だけにストリーミング配信を行なっているサービスがあります。配信先のチェックは基本的にIPアドレスを見て行なうのでプロクシ等々を使えばチェックを回避して、日本で視聴することはできます。倫理的にどうなのかという話は別にして、こういう行為を行なった時に著作権法的にどう扱われるのかといった点について検討してみたいと思います。Spotify特有の話ではなく、あらゆるストリーミング配信サービスに共通の話です。

まず、コンテンツの視聴をするだけであれば、著作権法上は違法とされることはないと思います。著作権法は原則として視聴をコントロールしないからです。キャッシュの複製については著作権法第47条の8により問題ないと思います（100%大丈夫だと保証しろと言われるとちょっと困りますが）。

ただし、コンテンツの視聴をするために会員登録が必要で、その前提として、会員規約に同意することを求められており、会員規約に「私は米国に居住しています」なんてことが書いてあれば、サービス提供会社との間の契約違反にはなり得ます。なお、この場合でも著作権侵害にはなり得ません（著作権法には「視聴をする権利」は定められていないからです）。

一方、コンテンツのダウンロードを行なう場合は、ダウンロードは著作権法上定められた複製に相当するので著作権侵害となる可能性が出てきます。さらに言えば、10月1日より施行された刑事罰化の対象となるケースも出てきます。本ブログの過去エントリー「違法ダウンロード刑事罰化に関するまとめ(その2)」でも説明した、刑事罰適用の条件をもう１度おさらいしてみましょう。

119条第3項： 第30条第1項に定める私的使用の目的をもつて、有償著作物等(録音され、又は録画された著作物又は実演等(著作権又は著作隣接権の目的となつているものに限る。)であつて、有償で公衆に提供され、又は提示されているもの(その提供又は提示が著作権又は著作隣接権を侵害しないものに限る。)をいう。)の著作権又は著作隣接権を侵害する自動公衆送信(国外で行われる自動公衆送信であつて、国内で行われたとしたならば著作権又は著作隣接権の侵害となるべきものを含む。)を受信して行うデジタル方式の録音又は録画を、自らその事実を知りながら行つて著作権又は著作隣接権を侵害した者は、2年以下の懲役若しくは200万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

細かいことを省略して簡単に言えば、「有償著作物（市販CD等）のコンテンツを権利者の自動公衆送信権を侵害するようにアップロードしたものをそれを知りながらダウンロードする」と刑事罰の対象になるわけですが、ここで、対象となる自動公衆送信に（国外で行われる自動公衆送信であつて、国内で行われたとしたならば著作権又は著作隣接権の侵害となるべきものを含む）とのカッコ書きがある点に注意が必要です。

このカッコ書きがあることで、たとえば中国等にあるCD音源を違法にアップしたサーバーからダウンロードした場合にアップロード者の違法性を問うまでもなく、ダウンロード者を検挙できるわけです（レコード会社がこういう規定にしたかったのは当然でしょうね）。このカッコ書きが、海外では合法だが日本では正規に提供されていない配信サービスにも適用されるかどうかは要検討です。

常識的に考えれば、配信音源の権利者は予め話し合って決めた特定の国にのみ配信するという条件の下に配信業者と著作権（自動公衆送信権）許諾契約を結んでいるでしょう。と言うことは、素直に解釈すると、配信業者がもし日本国内で配信したとしたならば権利者の自動公衆送信権を侵害することになります（単なる契約違反ではない点に注意）ので、このカッコ書きは適用されると考えられます。

追加（12/12/13 13:31）：と言いつつ、著作権法63条5項には自動公衆送信に関する利用許諾で「自動公衆装置の装置に係る」条件に違反しても著作権侵害にはならない旨の規定がありますので、日本国内で配信したならば自動公衆送信権の侵害にならないという解釈（もちろん契約違反にはなり得ますが）もできそうな気はしてきました。ただ、「著作権法逐条講義」によると、この規定の趣旨は「装置の保守点検のために契約条件外の他の自動公衆送信装置を用いた場合には著作権侵害にならないとしたものである」だそうなので、元々想定した国の外で送信することまで含めて考えるかどうかには解釈の余地があると思います。また、一般に海外レーベルは配信国のコントロールにはきわめて厳しいという点も加味する必要があるかと思います。
追加（12/12/13 14:26）さらに考えてみると、上記63条5項の話が出てくるのはもともと日本国内で有効な権利者とSpotifyの間の契約がある場合です。サービス提供国ではない日本において契約があるかというと微妙ですし、そもそも、契約はSpotify本社があるイギリスか発祥国であるスウェーデンの法律に縛られる条件になっていると思います。そうなると、契約がまったくない状態で日本国内で自動公衆送信すれば著作権侵害という見方もできるような気がしてきました（ややこしい）。

というわけで、日本に正規に提供されていないサービスからプロクシ等を使って「その事実を知りながら」（この要件の解釈にも一悶着ありそうですが）ダウンロードを行なうと、単なるマナー違反や配信業者との契約違反というレベルではなくて犯罪と解釈されてもおかしくないケースもあるかと思います。

追加（12/12/07 10:30）：SpotifyってP2P方式だったんですね（参考Wikipediaエントリー）。そうなってくると聴くだけのユーザーであっても、他のユーザーに向けて自動公衆送信しているのではないかという論点が出てきます。自動公衆送信となれば、違法DLの刑事罰の要件を考慮するまでもなく、権利者の許諾がなく、故意で行なえば犯罪相当の行為です。ただ今のところ、WinnyやShare等でも一次放流で逮捕されたケースはあるもののキャッシュの中継で罪を問われたケースはないと思うので、グレーゾーンであるとは思います。

追加（12/12/10 14:30） コメントで重要な議論がされましたので、本文にもまとめを追記しておきます。Pandoraなどのサービスですと日本からは（プロクシを介さなければ）アクセスできないのですが、Spotifyの場合は、いったん正式にユーザー登録しておけば世界中で聴ける規約であるそうです。つまり、アメリカ在住の人がアメリカで会員登録してその後日本に旅行に来れば日本からSpotifyを利用できます（これは、有料会員は常に、無料会員は14日間のみということなのでIPチェックはしているようです）。Spotifyは「属人主義」、Pandoraなどの他のサービスは「属地主義」とでも言えるでしょうか。ということなので、日本でSpotifyを使ってDLしている人が即違法行為をしているとは限りません。
とは言え、代行業者を通じたりプロキシを通したりして居住国を偽って会員登録すれば契約違反、そして、おそらくは著作権侵害になり得るという点には変わりはありません。