ソフトウェア特許の取り方入門（6）：特許権とはどういう権利か？

今回は、ソフトウェア特許に限らず、一般に特許権とはどういう権利なのかを説明します。特許法において特許権の効力について定義しているのは以下の条文です。

第68条 特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。（以下略）

ここで、「実施」とは生産、使用、譲渡、輸出、輸入等々と定義されています（2条3項）。また、「業として」と書いてあることから、特許権は個人的な活動には及ばず、あくまでも商売の上での権利であることがわかります。「権利を専有する」というと、特許権を取得すれば、その権利者はその特許発明を自由に実施できるように思えますが実はそうでもなくて（この説明は長くなるので省略）、他人の実施を禁止できるという意味（禁止権）と考えた方がより正確です。

特100条に特許権の禁止権たるところが差止請求権として規定されています。これは損害賠償や刑事罰とは別の特許権に固有の強力な権利です（この辺の考え方は著作権法等も同様）。

第100条 特許権者（略）は、自己の特許権（略）を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。

差止請求は故意・過失を前提としません。裁判で特許権を侵害していることが認定されれば自動的に差し止めの判決が出ます。たとえば「このアイデアが特許になっているとは知らなかった」と言っても差し止め請求に対する防御にはなりません。

なお、特許化されていることを知らずに、偶然同じ発明をしていた場合でも差し止めされます。ここは特許権と著作権の違うところで、著作権の場合には、仮に似たような表現を創作しても独立して創作したこと（つまり、似ていたのは偶然の一致であること）が証明されれば権利は及びませんが、特許権の場合にはたとえ偶然の一致であっても差し止めされます。

差止請求権を行使されると否応なしに販売・製造・輸入・輸出等々の中止ということになりますので、訴えられた方はかなりダメージが大きいです。通常は、和解によりライセンス料金支払いあるいはクロスライセンス契約という解決策に落ち着きますが、交渉において権利者側は相当に有利な立場に経つことになります。

差止請求に加えて、民法上の損害賠償（民709条）も請求できます。ここでも、権利者側に有利な規定があります。全部説明すると長くなるのでひとつだけ例を挙げると「過失の推定」という規定があります。

第103条 他人の特許権（略）を侵害した者は、その侵害の行為について過失があつたものと推定する。

通常の訴訟では訴えた側が過失（あるいは故意）があったことを証明しなければなりませんが、特許侵害訴訟では過失があったことがデフォになっており、過失がなかったことを証明するのは訴えられた側の責任になります。そして、実際上は過失がなかったと認められることはほとんどないようです。つまり、商売をする以上、その分野でどういう特許権があるかどうかを調べておき侵害しないように努めることは当然と考えられていると言えます。

さらに、故意の侵害（具体的には警告があったのに侵害をし続けるなど）には刑事罰もあります。個人には、10年以下の懲役若しくは1000万円以下の罰金、法人には3億円以下の罰金とかなり重い罪となっています。ということで、特許侵害については「バックレ得」はないと思って良いでしょう。

というわけで特許権はかなり強力な権利であることがわかります。それがゆえに、ベンチャー企業がアイデアだけで大企業と正面から勝負できる可能性を開いてくれるわけですが、その一方でパテント・トロール（特許ゴロ）といった問題も生じてくるわけです。そして、これをもって特許制度はイノベーションを阻害しているという意見も聞かれたりするわけです。この点についてはメールでコメントも入っていたりしますので、次回に触れたいと思います。